Tema 118 do STF: ISS fora da base de cálculo do PIS e da Cofins. O que a decisão significa para sua empresa

O que o STF decidiu

O caso, julgado no Recurso Extraordinário 592.616 com repercussão geral, discutia se o valor do ISS embutido no preço do serviço pode ser tratado como receita da empresa para fins de PIS e Cofins. Por 6 votos a 5, com voto de desempate do ministro Luiz Fux, o Plenário respondeu que não. A tese proposta é a seguinte:

O fundamento central é que o ISS apenas transita pelo caixa da empresa: ele é cobrado do cliente e repassado ao município, sem se incorporar ao patrimônio do prestador. Por isso, não é receita própria e não pode servir de base para contribuições que incidem sobre a receita.

A redação final da tese ainda depende da publicação da ata e do acórdão.

A mesma lógica da “tese do século”

A decisão segue o raciocínio do Tema 69, a chamada “tese do século”, em que o STF excluiu o ICMS da base do PIS e da Cofins em 2017. Assim como o ICMS, o ISS passou a ser visto como um valor que pertence ao ente público e que a empresa apenas arrecada.

O julgamento se arrastou desde 2020. Começou no Plenário virtual, foi levado ao presencial após empate e só foi concluído agora, mais de 18 anos depois de o processo chegar ao Supremo.

Quais empresas são beneficiadas

A decisão interessa a toda empresa que presta serviços sujeitos ao ISS e recolhe PIS e Cofins, em especial:

• empresas do Lucro Real, no regime não cumulativo, com alíquotas somadas de 9,25%;
• empresas do Lucro Presumido, no regime cumulativo, com alíquotas somadas de 3,65%;
• setores intensivos em serviços, como saúde, tecnologia, engenharia, educação, transporte, consultoria e serviços profissionais.

Empresas do Simples Nacional, em regra, não são alcançadas diretamente, porque recolhem os tributos de forma unificada.

O ponto decisivo: a modulação dos efeitos

O STF ainda não definiu a partir de quando a decisão produz efeitos. Esse tema deve ser resolvido em embargos de declaração, que a Fazenda Nacional deve apresentar após a publicação do acórdão. A União estima o impacto da tese em cerca de R$ 35 bilhões, o que reforça a expectativa de pedido de modulação.

As propostas já apresentadas no julgamento apontam na mesma direção: efeitos a partir da publicação da ata, com ressalva para quem já tiver ação judicial ou processo administrativo em curso. Foi o que aconteceu na tese do século, em que o STF preservou o direito de recuperar o passado apenas para quem já havia ajuizado ação.

O que pode ser recuperado

Com uma ação judicial, a empresa pode buscar:

• a exclusão do ISS da base do PIS e da Cofins nos recolhimentos futuros;
• a restituição ou compensação do que foi pago a mais nos últimos cinco anos, com correção pela Selic.

O STF não analisou a forma de compensação, por ser matéria infraconstitucional. Pelas regras atuais, a compensação depende do trânsito em julgado da ação e da habilitação prévia do crédito na Receita Federal. Também segue em aberto se o valor a excluir é o ISS destacado na nota ou o efetivamente recolhido, questão relevante para sociedades uniprofissionais que recolhem ISS fixo.

E a reforma tributária?

Com a reforma tributária, o PIS e a Cofins serão substituídos pela CBS a partir de 2027, e o ISS será extinto gradualmente até 2033, dando lugar ao IBS. A nova legislação já exclui esses tributos da base do IBS e da CBS durante a transição.

Isso significa que o grande valor da tese está no passado: os cinco anos anteriores à ação e os recolhimentos até o fim de 2026. É justamente essa parcela que a modulação pode restringir, o que torna a avaliação imediata ainda mais importante.

Como a Doering & Darcie pode ajudar

Nossa equipe de direito tributário empresarial faz o levantamento do ISS recolhido nos últimos cinco anos, calcula o crédito potencial de PIS e Cofins e avalia a conveniência de ajuizar a ação antes da definição da modulação. Também cuidamos da habilitação e da recuperação de créditos tributários depois da decisão.

Perguntas frequentes