Tema 1348 do STF: não incide ITBI na integralização de imóveis, nem em holdings e empresas imobiliárias

O que estava em discussão

O ITBI é o imposto municipal cobrado na transmissão de imóveis. A Constituição, no artigo 156, § 2º, I, prevê que ele não incide quando o imóvel é incorporado ao patrimônio de uma empresa para formar o seu capital social, a chamada integralização. O mesmo dispositivo traz uma exceção para empresas cuja atividade preponderante seja a compra e venda, a locação ou o arrendamento de imóveis.

A dúvida era se essa exceção também valia para a integralização. Muitas prefeituras entendiam que sim: concediam a imunidade de forma provisória e, se nos anos seguintes mais da metade das receitas da empresa viesse de venda ou aluguel de imóveis, cobravam o ITBI com juros e multa. Esse critério atingia em cheio as holdings patrimoniais, que costumam ter como principal receita a locação dos próprios imóveis.

O que o STF decidiu

No Recurso Extraordinário 1.495.108, relatado pelo ministro Edson Fachin, o STF decidiu por ampla maioria, vencidos os ministros Gilmar Mendes e Flávio Dino, que a imunidade na integralização é incondicionada. A tese fixada é a seguinte:

A leitura vencedora é a de que o dispositivo trata de duas situações diferentes. A exceção da atividade imobiliária vale para fusão, incorporação, cisão e extinção de empresas, mas não para a integralização de capital, que fica imune em qualquer caso. Com isso, o critério de receitas dos artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional deixa de poder ser usado para negar a imunidade na integralização.

O que muda para holdings familiares e patrimoniais

Para quem organiza o patrimônio por meio de uma holding familiar ou patrimonial, a decisão traz segurança jurídica:

• a integralização de imóveis ao capital da holding não paga ITBI, ainda que a empresa viva da locação ou da venda desses imóveis;
• o município não pode mais cobrar o imposto depois, com base na composição das receitas da empresa;
• a decisão tem repercussão geral e deve ser seguida por juízes e tribunais em todo o país.

O mesmo vale para incorporadoras, loteadoras, SPEs e imobiliárias que recebem imóveis dos sócios como capital.

Os limites da imunidade

A decisão não torna toda operação imobiliária livre de ITBI. Continuam valendo pontos importantes:

• Valor acima do capital. Pelo Tema 796, também do STF, a imunidade alcança apenas o valor destinado ao capital social. Se o imóvel vale mais e a diferença vai para reserva de capital, o ITBI incide sobre o excedente.
• Fusão, incorporação, cisão e extinção. Nessas operações, a exceção da atividade imobiliária continua válida.
• Simulação ou fraude. O município pode afastar a imunidade se provar, no caso concreto, que a operação foi montada apenas para evitar o imposto. Daí a importância de uma estrutura com propósito real e bem documentada.
• Outros tributos. O Imposto de Renda sobre ganho de capital, quando a integralização é feita a valor de mercado, e o ITCMD na doação posterior das quotas seguem as regras próprias.

Segue em discussão nos tribunais a integralização pelo valor da declaração de Imposto de Renda, quando ele é menor que a avaliação feita pela prefeitura. Alguns municípios tentam cobrar ITBI sobre essa diferença, e o tema não foi resolvido pelo Tema 1348.

Quem já pagou ITBI pode pedir a devolução?

Quem pagou ITBI na integralização de imóveis por conta da atividade imobiliária da empresa pode, em princípio, pedir a restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos, contados de cada pagamento. O pedido pode começar na via administrativa, junto à prefeitura, ou ser feito diretamente na Justiça.

Há um motivo para não esperar. O acórdão ainda não foi publicado e os municípios podem pedir, em embargos de declaração, a modulação dos efeitos. Se isso acontecer, é comum que o STF preserve apenas quem já tinha pedido ou ação em curso. Além disso, os pagamentos mais antigos se aproximam do limite de cinco anos a cada mês.

Quem tem cobrança ou autuação em andamento também pode usar a tese em sua defesa, no processo administrativo ou por mandado de segurança.

Cuidados ao estruturar uma integralização

• formalizar os atos societários e manter avaliação dos imóveis integralizados;
• destinar o valor dos imóveis integralmente ao capital social, evitando a cobrança sobre o excedente;
• demonstrar o propósito negocial ou patrimonial da estrutura, para afastar alegações de simulação;
• avaliar em conjunto os reflexos de IR, ITCMD e da reforma tributária no planejamento.

A Doering & Darcie atua de forma integrada nas áreas tributária, imobiliária e de planejamento sucessório, da constituição da holding à recuperação do ITBI pago indevidamente.

Perguntas frequentes